11/08/2026
L’articolo di Marco Rigamonti, pubblicato su Eutekne.info l’11 agosto 2026, sostiene una tesi piuttosto netta: l’espressione “abuso del diritto”, soprattutto in materia tributaria, contiene una contraddizione concettuale, perché rischia di trasformare un comportamento che la legge consente in un comportamento illecito sulla base di una finalità ricostruita successivamente dall’interprete.
Tesi centrale
L’autore parte dal dibattito sull’holding e dalla domanda: come può una struttura societaria lecita e conforme alla legge essere considerata abusiva?
Secondo Rigamonti, il problema non è tanto come progettare correttamente un’operazione, quanto il criterio con cui, dopo che l’operazione è stata realizzata, essa viene giudicata.
L’espressione “abuso del diritto” gli appare quindi un ossimoro: se un diritto è riconosciuto dalla legge, il suo esercizio non dovrebbe poter diventare illecito semplicemente perché l’Amministrazione o il giudice gli attribuiscono ex post una finalità diversa o non gradita.
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1. La critica all’abuso del diritto
Nel diritto civile l’abuso del diritto presuppone normalmente un controinteresse penalizzato dall’esercizio del diritto.
Nel diritto tributario, invece, il fondamento viene spesso individuato nell’interesse fiscale, collegato all’art. 53 Cost. e al principio di capacità contributiva.
Ma, osserva l’autore, l’interesse fiscale non può significare semplicemente:
“incassare il maggior numero possibile di imposte”.
L’interesse fiscale deve essere perseguito applicando correttamente la legge e rispettando l’uguaglianza e la capacità contributiva.
Il vero problema nasce quando, dopo che l’operazione è stata effettuata, si ricostruisce la norma in modo da sostenere che quel risultato, pur formalmente conforme alla legge, sarebbe contrario alla finalità della disciplina.
Qui si crea una situazione problematica:
la norma viene utilizzata ex post per ricostruire un divieto che la norma stessa non aveva espresso chiaramente.
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2. Il problema della holding
È questo, secondo Rigamonti, il punto particolarmente delicato per le holding.
Il confine tra:
* un normale e fisiologico differimento dell’imposizione, e
* un vantaggio fiscale indebito
rischia di essere stabilito sulla base di criteri non sufficientemente prevedibili.
L’autore richiama l’atto di indirizzo MEF del 27 febbraio 2025, che ribadisce la residualità della clausola antielusiva e afferma che il comportamento del contribuente deve essere valutato alla luce della ratio della norma applicata, non semplicemente confrontando il risultato ottenuto con quello che sarebbe derivato da un regime fiscale più oneroso.
Ma, secondo Rigamonti, rimangono due grandi zone d’ombra.
A. Il differimento d’imposta
Il differimento può costituire un vantaggio fiscale quando è sine die, cioè potenzialmente senza termine, oppure “significativamente posticipato”.
Ma cosa significa concretamente “significativamente”?
* 5 anni?
* 10 anni?
* 15 anni?
La norma non offre una risposta sufficientemente precisa.
B. Le ragioni extrafiscali
L’atto di indirizzo considera rilevanti anche le ragioni extrafiscali dell’operazione.
Il problema è che l’Amministrazione dovrebbe verificare se tali ragioni siano marginali e, per farlo, dovrebbe necessariamente indagare sull’intento sottostante all’operazione.
Ma l’intento soggettivo è difficile da accertare e, soprattutto, è poco compatibile con l’esigenza di certezza del diritto.
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3. L’esempio della holding
L’autore propone implicitamente un caso molto significativo.
Immaginiamo:
Holding → detiene partecipazioni → non distribuisce gli utili → reinveste gli utili.
Il socio, invece di ricevere direttamente dividendi e pagare immediatamente l’imposta personale, ottiene un differimento dell’imposizione.
Che cosa distingue questa holding da una normale società commerciale che:
* produce utili;
* non li distribuisce;
* li reinveste?
Secondo Rigamonti, in entrambi i casi il differimento deriva dal normale funzionamento del sistema societario.
La holding non sta necessariamente “aggirando” una norma: sta semplicemente utilizzando una struttura prevista e disciplinata dall’ordinamento.
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4. Il paradosso della trasparenza fiscale
Ed è qui che arriva uno degli argomenti più forti dell’articolo.
Se si portasse alle estreme conseguenze il ragionamento secondo cui il differimento della tassazione attraverso una holding costituisce abuso, si finirebbe per introdurre una sorta di trasparenza fiscale generalizzata:
il socio dovrebbe essere tassato come se la società gli avesse già distribuito gli utili.
Ma questa scelta non spetta all’interprete.
Se il legislatore avesse voluto stabilire che gli utili prodotti dalla società devono essere immediatamente tassati in capo al socio indipendentemente dalla distribuzione, avrebbe potuto prevederlo.
Non può essere l’interprete, attraverso la clausola generale dell’abuso, a introdurre indirettamente una regola di questo tipo.
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5. L’interesse fiscale non può prevalere sulla legge
Da qui deriva un’importante conclusione:
l’interesse fiscale non può trasformarsi in un principio che consente all’Amministrazione di ottenere sempre il maggior gettito possibile.
Se una determinata struttura societaria produce, secondo le regole vigenti, un determinato carico fiscale, non è sufficiente dire:
“con un’altra struttura il contribuente avrebbe pagato di più”.
Bisogna dimostrare che quella specifica struttura costituisce un comportamento contrario a una norma, e non semplicemente che conduce a un risultato fiscalmente più favorevole.
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6. Il vero problema è la certezza del diritto
La critica più profonda dell’articolo riguarda quindi la certezza del diritto.
Se il contribuente conosce le norme e costruisce un’operazione rispettandole, ma successivamente l’Amministrazione può sostenere che:
“formalmente è tutto corretto, però la vera finalità della norma era diversa”,
il contribuente non può sapere con sufficiente certezza prima di agire quale comportamento sarà considerato lecito.
Il confine dell’illecito diventa così mobile e imprevedibile.
E questo, secondo Rigamonti, è particolarmente problematico in materia tributaria, perché il contribuente deve poter conoscere in anticipo il presupposto e la misura dell’imposizione.
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7. L’atto di indirizzo non può sostituire la legge
Un passaggio molto importante riguarda proprio l’atto di indirizzo MEF del 27 febbraio 2025.
Rigamonti non contesta necessariamente l’utilità dell’atto.
Anzi, riconosce che esso può contribuire a rendere più evidente un problema.
Ma sottolinea un limite fondamentale:
un atto di indirizzo non può creare un nuovo divieto.
Se la legge non ha tracciato con sufficiente precisione il confine tra:
* comportamento lecito;
* comportamento abusivo,
non è un documento amministrativo interpretativo che può colmare quella lacuna creando sostanzialmente una nuova regola.
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8. L’art. 6 della direttiva ATAD
L’autore richiama anche l’art. 6 della direttiva ATAD, che impone agli Stati membri una clausola generale antiabuso.
Ma anche questo, secondo Rigamonti, non risolve il problema.
La presenza di una clausola generale non significa che qualunque comportamento formalmente conforme alla legge possa essere dichiarato illecito perché l’interprete gli attribuisce una finalità diversa.
Rimane il problema fondamentale:
quanto può spingersi l’interpretazione senza trasformarsi in una vera e propria creazione normativa?
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9. La posizione finale sui commercialisti
L’articolo termina con una riflessione rivolta direttamente alla categoria professionale.
Rigamonti dice, in sostanza, che i commercialisti devono certamente interrogarsi su come strutturare una holding senza sfruttarla abusivamente.
Ma questa non dovrebbe essere una difesa puramente tecnica e passiva.
La categoria dovrebbe anche rivendicare la propria funzione istituzionale:
il professionista deve aiutare il contribuente a muoversi entro un perimetro normativo chiaro e prevedibile.
Se il perimetro non è chiaro, il problema non può essere scaricato semplicemente sul contribuente attraverso una contestazione di abuso.
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In sintesi estrema
La tesi dell’articolo può essere condensata così:
1. Se una struttura societaria è prevista e consentita dalla legge, non dovrebbe diventare illecita solo perché produce un risultato fiscale favorevole.
2. L’abuso non può essere costruito ex post, ricostruendo una finalità della norma che il legislatore non ha espresso chiaramente.
3. Il differimento dell’imposta, di per sé, non equivale necessariamente a un vantaggio fiscale indebito.
4. Una holding che accumula e reinveste utili non è automaticamente abusiva solo perché evita la tassazione immediata del socio: il differimento può essere il normale effetto dell’autonomia patrimoniale e delle regole societarie.
5. Se si vuole impedire quel differimento, occorre una norma, non un’interpretazione estensiva dell’abuso.
6. L’Amministrazione non può sostituire al criterio legale quello del “avrebbe potuto pagare più tasse”.
7. Un atto di indirizzo amministrativo può orientare l’applicazione della legge, ma non può creare un nuovo presupposto impositivo o un nuovo divieto.
8. Il vero valore da tutelare è quindi la certezza del diritto tributario: il contribuente deve poter sapere prima dell’operazione quale comportamento è consentito e quale no.
La frase-chiave dell’articolo
La questione, in definitiva, non è se il contribuente abbia trovato la soluzione fiscalmente meno onerosa, ma se abbia esercitato una facoltà effettivamente riconosciuta dall’ordinamento.
Ed è proprio per questo che Rigamonti considera problematico parlare di “abuso del diritto”: se il limite del diritto viene definito soltanto dopo l’operazione, attraverso una finalità ricostruita dall’interprete, il rischio è che l’abuso diventi esso stesso uno strumento di incertezza normativa.
